Vorsteueraufteilung bei gemischt genutzten Gebäuden wahlweise auch nach dem „Umsatzschlüssel“?

Bei Gebäuden, die nur teilweise umsatzsteuerpflichtig vermietet werden, ist der Vorsteuerabzug nur insoweit zulässig, als die in Rechnung gestellten Vorsteuerbeträge mit der steuerpflichtigen Vermietung im Zusammenhang stehen.* Als Aufteilungsmaßstab ist grundsätzlich das Verhältnis der tatsächlichen Nutzflächen anzuwenden. Die Vorsteueraufteilung nach dem sog. Umsatzschlüssel ist seit 2004 nur noch zulässig, wenn keine andere Methode der Aufteilung möglich ist (§ 15 Abs. 4 Satz 3 UStG); das ist z. B. bei einem Arzt der Fall, der in seinen Praxisräumen nicht nur steuerfreie Heilbehandlungen durchführt, sondern auch umsatz- steuerpflichtig als Gutachter und Autor tätig ist.
Der Bundesfinanzhof** ist der Auffassung, dass nach EU-Recht die Aufteilung der Vorsteuerbeträge vorrangig nach dem Umsatzschlüssel zu erfolgen habe. Das Gericht hat deshalb dem Europäischen Gerichtshof die Frage vorgelegt, ob der deutsche Gesetzgeber dazu ermächtigt war, die Aufteilung nach dem Umsatzschlüssel nur auf die Fälle zu beschränken, in denen keine andere wirtschaftliche Zurechnung möglich ist.
Sollte § 15 Abs. 4 Satz 3 UStG tatsächlich gegen EU-Recht verstoßen, könnten sich betroffene Unternehmer auf die EU-Regelung*** berufen und eine Aufteilung der Vorsteuern nach dem Umsatzschlüssel erreichen, wenn dies für sie günstiger ist. Das Umsatzschlüsselverhältnis kann vorteilhaft sein, weil bei einer gewerblichen Vermietung die Mieterlöse regelmäßig höher sind.
 
* Zu den Ausnahmen vgl. § 15 Abs. 3 UStG.
** Vgl. Art. 17 Abs. 5 Unterabs. 1 und 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 1 der 6. EG-Richtlinie; jetzt Art. 173 ff. MwStSystRL.
*** Besonderheiten gelten bei Betrieben der Land- und Forstwirtschaft und bei eigengewerblich genutzten Grundstücken.