Ecovis in Hannover

Unternehmenssanierung: Was das ESUG gebracht hat

Die Hinweise auf eine sich langsam abschwächende Konjunktur mehren sich. Damit tritt auch die Frage nach Möglichkeiten zur Sanierung von Unternehmen wieder verstärkt in den Fokus. Das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen, ESUG, bringt Verbesserungen. 

Auch nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung im Jahr 1999 fehlt es in der deutschen Rechtsordnung an einem in sich geschlossenen rechtlichen Rahmen für die Sanierung von Unternehmen. Damit verbunden sind Rechtsrisiken sowohl für die in die Krise geratenen Unternehmer als auch deren Geschäftspartner.

Neue Möglichkeiten bei der Sanierung

Mit dem am 7. Dezember 2011 verkündeten Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) reagierte der Gesetzgeber auf die anhaltende Kritik an einem fehlenden einheitlichen Recht der Unternehmenssanierung. Auch wenn das ESUG die hohen Erwartungen nicht erfüllen konnte, hat es doch neue Möglichkeiten der Sanierung von Unternehmen im Rahmen der Insolvenzordnung geschaffen.

Der vorläufige Gläubigerausschuss

In der Vergangenheit wurde wiederholt Kritik daran geübt, dass Gläubiger zu wenig in das Insolvenzverfahren einbezogen werden. Dieser Kritik versucht das ESUG dadurch Rechnung zu tragen, dass bereits mit dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens die sofortige Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses beim Insolvenzgericht beantragt werden kann. Dieser sollte zwischen drei bis sieben Mitglieder umfassen, die möglichst die verschiedenen Gläubigergruppen repräsentieren. Dabei hat der Gesetzgeber dem vorläufigen Gläubigerausschuss eine Reihe von Kompetenzen erteilt, die eine Unternehmenssanierung in der Insolvenz erheblich erleichtern. So ist das Insolvenzgericht an den Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses

• bei der Bestellung des vorläufigen und endgültigen Insolvenzverwalters sowie
• an die Anordnung der Eigenverwaltung gebunden, wenn der Vorschlag einstimmig erfolgt

„Der vorläufige Gläubigerausschuss gibt dem in die Krise geratenen Unternehmer und seinen Sanierungsberatern die Möglichkeit an die Hand, den künftigen Insolvenzverwalter ebenso wie die Abwicklung eines Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung in Abstimmung mit seinen Gläubigern selbst zu bestimmen“, sagt Tobias Schulze, Rechtsanwalt bei Ecovis in Rostock.

Eigenverwaltung möglich

Bereits die Insolvenzordnung von 1999 sah die Möglichkeit der Eigenverwaltung vor. Der bisherige Geschäftsführer einer in die Insolvenz geratenen Gesellschaft sollte so die Möglichkeit erhalten, unter Aufsicht eines als Sachwalter eingesetzten Insolvenzverwalters das Insolvenzverfahren selbst abzuwickeln. Damit sollte insbesondere die Expertise der bisherigen Geschäftsführung erhalten werden. Der Sachwalter hatte dabei lediglich eine ordnungsgemäße, den Interessen der Gläubigerschaft dienende Abwicklung des Insolvenzverfahrens zu sichern. Ursprünglich war die Anordnung von Eigenverwaltung in die alleinige Entscheidung des Insolvenzgerichts gelegt. Im Ergebnis bildete viele Jahre die Eigenverwaltung die Ausnahme bei der Durchführung von Insolvenzverfahren. Das ESUG sieht nunmehr vor, dass das Insolvenzgericht der Eigenverwaltung zustimmen muss, wenn der Vorschlag vom vorläufigen Gläubigerausschuss einstimmig unterstützt wird und keine konkreten Gründe für die Ablehnung der Eigenverwaltung vorliegen.

Insolvenzplanverfahren und Schutzschirm

Die Insolvenzordnung von 1999 sah mit dem Insolvenzplanverfahren als Alternative zur Zerschlagung bereits die Möglichkeit vor, ein in die Krise geratenes Unternehmen im Insolvenzverfahren zu restrukturieren. Insolvenzplanverfahren sind in der Praxis jedoch die Ausnahme geblieben. Fehlende geeignete Insolvenzpläne auf der einen Seite und Insolvenzverwalter auf der anderen Seite, die sich nur schwer mit den Herausforderungen eines Insolvenzplanverfahrens anfreunden konnten, wurden als wesentliche Ursachen für den Mangel an dieser Form der Unternehmenssanierung ausgemacht. Diesem Zustand wirkt das ESUG durch das Schutzschirmverfahren entgegen.

Das ESUG schafft erstmals für in die Krise geratene Unternehmen die Möglichkeit, für einen Zeitraum von bis zu drei Monaten beim Insolvenzgericht Vollstreckungsschutz zu beantragen. Diese Zeit kann von dem Unternehmer und seinen Beratern genutzt werden, um einen Insolvenzplan vorzubereiten, der dann die Grundlage für die Durchführung des Insolvenzverfahrens bilden kann. Gleichzeitig kann in dieser Zeit der vorläufige Gläubigerausschuss zusammengestellt und mit dessen Mitgliedern Einigung über einen gemeinsam dem Gericht vorzuschlagenden Insolvenzverwalter erzielt werden. Voraussetzung für das Schutzschirmverfahren ist jedoch, dass der Schuldner noch nicht zahlungsunfähig ist.

Auch wenn das ESUG den von der Praxis seit geraumer Zeit eingeforderten einheitlichen rechtlichen Rahmen für die Sanierung von Unternehmen nicht liefern konnte, hat es mit der Möglichkeit der direkten Einflussnahme auf die Auswahl des Insolvenzverwalters und der Stärkung des Insolvenzplans die Chancen für die Sanierung von Unternehmen erheblich erhöht. „Voraussetzung ist allerdings nach wie vor, dass Sanierungsbemühungen rechtzeitig in Angriff genommen werden“, sagt Schulze.

Tobias Schulze, Rechtsanwalt bei Ecovis in Rostock

Die richtige Formulierung macht’s!

Die Mitteilung dass die „Mängelbeseitigung stattgefunden“ hat und der „Mangel behoben“ ist, führt zum Neubeginn der Verjährung der Mängelansprüche

Erklärt der Auftragnehmer, dass die Mängelbeseitigung stattgefunden hat und der Mangel behoben wurde, liegt darin ein die Verjährung der Gewährleistungsansprüche unterbrechendes Anerkenntnis. Dieses umfasst nicht nur die erkannten Mangelerscheinungen, sondern die sich aus der eigentlichen Mangelursache ergebenden Ansprüche.

OLG München, Beschluss vom 08.08.2016 – 28 U 1483/16 Bau; BGH, Beschluss vom 25.04.2018 – VII ZR 222/16 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Der Sachverhalt:

Die Klägerin ist eine Wohnungseigentümergemeinschaft und macht der beklagten Bauträgerin gegenüber Ansprüche wegen Mängeln bei einem Sanierungsvorhaben geltend.

Im Rahmen der Sanierungsarbeiten erneuerte die Beklagte u. a. das Dach des im Eigentum der WEG stehenden Objekts. Nach der Durchführung dieser Arbeiten trat Feuchtigkeit im Bereich des Daches auf, welche die Klägerin der Beklagten als Mangel anzeigte. Diese wiederum verweigerte eine Mangelbeseitigung und entgegnete auf die Mängelanzeige der Klägerin per Mail an den Hausverwalter:

„Die Mängelbeseitigung zur Undichtigkeit des Daches fand am 12.06.2007 durch die Firma xx statt. Die Fälze wurden nachgelötet, das gesamte Dach wurde gereinigt und kontrolliert. Auch schreibt Frau xx in ihrer nachstehende E-Mail, dass keine Feuchtigkeit mehr eingetreten ist. Der Mangel ist behoben.“

Die Klägerin ließ in der Folge das Blechdach durch einen Drittunternehme erneuern und begehrte von der Beklagten die Erstattung der Kosten dieser Selbstvornahme.

Auf die Einrede der Verjährung der Beklagten berief sich die Klägerin auf die vorstehende E-Mail an den Hausverwalter, die ihrer Ansicht nach zu einem Neubeginn der Verjährung der Mängelansprüche geführt habe.

Die Beklagte entgegnete hierauf, dass die E-Mail an den Hausverwalter kein verjährungsunterbrechendes Anerkenntnis darstelle, weil es ihr u. a. am Erklärungsbewusstsein gefehlt habe und die Erklärung sich im Übrigen allenfalls auf das in der E-Mail beschriebene Mangelsymptom bezogen habe.

Das Landgericht München I gab der Klage überwiegend statt und verurteilte die Beklagte zur Zahlung der Ersatzvornahmekosten für die Erneuerung des Blechdachs.

Hiergegen wandte sich die Beklagte mit der Berufung zum Oberlandesgericht München.

Die Entscheidung:

Ohne Erfolg! Das OLG München wies die Berufung gegen das vorangegangene Endurteil des Landgerichts München I vom 26.02.2016 (Az. 2 O 24834/09) gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurück. Die Berufung wurde nicht zugelassen.

Hierzu führte das Oberlandesgericht München insbesondere aus, dass der Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Selbstvornahmekosten nicht verjährt seien, da durch die oben geschilderte E-Mail der Beklagten vom 07.09.2007 die Verjährung der Mängelansprüche neu begonnen hat.

Denn in der vorgenannten E-Mail sei ein Anerkenntnis i. S. d. § 212 Abs. 1 BGB zu sehen.

Ob sich die Beklagte dabei tatsächlich bewusst war, ein Anerkenntnis abzugeben, kann nach den Ausführungen des OLG München dahinstehen. Denn entscheidend ist, wie das Verhalten der Beklagten nach dem objektiven Empfängerhorizont zu verstehen ist. Hierzu verweist das OLG München auf die Ausführungen des BGH mit Urteil vom 01.03.2005 (Aktenzeichen VI ZR 101/04). Danach genügt für ein verjährungsunterbrechendes Anerkenntnis ein tatsächliches Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger, aus dem das Bewusstsein vom Bestehen der Forderung unzweideutig entnehmen ist und angesichts dessen der Gläubiger darauf vertrauen darf, dass sich der Schuldner nicht auf den Ablauf der Verjährung berufen wird. Der Schuldner muss dabei sein Wissen, zu etwas verpflichtet zu sein, klar zum Ausdruck bringen, wobei allerdings ein Anerkenntnis auch in einem schlüssigen Verhalten oder sogar in einem bloßen Stillschweigen liegen kann. Wie das Verhalten des Schuldners zu verstehen ist, beurteilt sich dabei maßgebend nach dem objektiven Empfängerhorizont des Gläubigers.

In dem vorliegenden Fall war das Verhalten der Beklagten danach als Anerkenntnis eines Mangels zu verstehen.

Denn auf die Aufforderung zur Mangelbeseitigung durch die Klägerin antwortete die Beklagte, dass die „Mängelbeseitigung zu Undichtigkeit des Dachs stattgefunden“ habe und dass „der Mangel behoben“ sei. Aus Sicht eines objektiven Empfängers ist das als Anerkenntnis der Verantwortlichkeit für einen Mangel zu verstehen.

Außerdem stellte das OLG München klar, dass das Anerkenntnis bei Gewährleistungsansprüchen nicht nur die erkannten Mangelerscheinungen umfasst, sondern die sich aus der eigentliche Mangelursache ergebenden Ansprüche. Insoweit verwies es auf das Urteil des OLG Köln vom 31.03.1995 (Az. 19 U 248/94), mit dem festgestellt wurde, dass wegen der rechtlichen Selbstständigkeit einzelner Mängel und der hieraus abgeleiteten Ansprüche eine Hemmung nur für den jeweils geltend gemachten Mangel eintritt, dass hiervon allerdings alle Mängel umfasst sind, die auf dasselbe Erscheinungsbild zurückzuführen und das Erscheinungsbild ursächlich sind.

Dieser Grundsatz muss spiegelbildlich auch für das Anerkenntnis eines Mangels i. S. d. § 212 BGB gelten.

Die hierauf erhobene Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH hat dieser mit Beschluss vom 25.04.2018 (Aktenzeichen VII ZR 222/16) zurückgewiesen.

Praxishinweis:

Um nicht zu einer Verjährungsunterbrechung oder sogar zu einem Verjährungsneubeginn der Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers zu gelangen, ist bei sämtlichen Erklärungen zu behaupteten Mängeln oder insoweit stattgefundenen Nachbesserungs- oder bzw. Beseitigungsarbeiten unbedingt darauf zu achten, wie diese Erklärungen formuliert sind.

Der Vorsicht halber sollten diesbezügliche Erklärungen stets mit dem Zusatz versehen werden, dass diese „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ erklärt werden. Im Zweifel empfiehlt es sich insoweit, frühzeitig einen Rechtsanwalt zu Rate zu ziehen.

Unternehmensnachfolge: Unternehmen übertragen, Kontrolle behalten

Viele Unternehmer stehen vor der Frage, wie sie die Nachfolge gestalten sollen. Alle Zügel müssen sie bei einer Übergabe allerdings nicht zwingend aus der Hand geben.

Für viele Unternehmer stellt sich im Zusammenhang mit ihrer Unternehmensnachfolge eine Vielzahl an Fragen. Mangels Antworten wird die Unternehmensnachfolge häufig auf die lange Bank geschoben und nicht rechtzeitig zu Lebzeiten des Unternehmensinhabers geregelt.

Dabei kann es aus strategischer und steuerlicher Sicht geboten sein, Ehegatten und Kinder schon frühzeitig am Unternehmen zu beteiligen. Denn es gibt einige Möglichkeiten, wie ein Unternehmer auch nach der Übergabe zu Lebzeiten die – zumindest teilweise – Kontrolle über sein Unternehmen und Lebenswerk behalten kann.

Unternehmensvermögen durch Schenkung übertragen

Bei der Schenkung von Unternehmensvermögen kann die Position des Unternehmers abgesichert werden, indem im Schenkungsvertrag geregelt wird, in welchen Fällen die Schenkung rückgängig gemacht werden kann. Auch kann mit der Schenkung die Auflage verbunden werden, dass der Gesellschaftsvertrag eine Stimmenmehrheit oder Sperrminorität des Unternehmers, unabhängig von seiner tatsächlichen Beteiligung nach der Übertragung, vorsieht. „Bei dieser Gestaltung muss ein besonderes Augenmerk auf die Absicherung der Rückforderungsrechte des schenkenden Unternehmers gelegt werden“, erklärt Marcus Büscher, Rechtsanwalt bei Ecovis in Düsseldorf. In diesem Fall überträgt der Unternehmer steuerliches Betriebsvermögen, für dessen Übertragung möglicherweise erbschaftsteuerliche Vergünstigungen in Anspruch genommen werden können.

Wirtschaftlich kann der Unternehmer oder auch sein Ehepartner abgesichert werden, indem ein Nießbrauch im Schenkungsvertrag vereinbart wird. Damit kann der Gewinn des Unternehmens auch nach der Übertragung ganz oder teilweise dem Unternehmer zufließen. Einhergehen können Verwaltungsrechte für den Unternehmer, die ihm die Kontrolle des Nachfolgers ermöglichen. Bei der erbschaftsteuerlichen Bewertung der Schenkung darf das mit dem Kapitalwert zu bewertende Nießbrauchrecht von dem steuerpflichtigen Erwerb mindernd in Abzug gebracht werden.

Stille Beteiligung einräumen

Hier begründet das bestehende Unternehmen über einen Gesellschaftsvertrag (im Sinne von Paragraph 705 Bürgerliches Gesetzbuch, BGB) mit dem Nachfolger eine neue (stille) Gesellschaft. Der Nachfolger als stiller Gesellschafter muss dazu eine Vermögenseinlage leisten, die der Unternehmer zum Beispiel durch Schenkung zur Verfügung stellen kann. Gegenstand der Schenkung ist die Einlage, die mit dem Nennwert zu bewerten ist. Es handelt sich dabei nicht um die Schenkung von Betriebsvermögen, sodass steuerliche Begünstigungsvorschriften für eine Betriebsvermögensübertragung nicht anzuwenden sind. „Zu einem späteren Zeitpunkt bietet sich dann die Umwandlung der stillen Beteiligung in Geschäftsanteile an dem Unternehmen an“, sagt Büscher.

Familiengesellschaft

Der Unternehmer kann sein Unternehmen auch in eine neue Gesellschaft einbringen und seine Angehörigen anschließend an dieser Familiengesellschaft beteiligen. Das ist dann eine Schenkung von steuerlichem Betriebsvermögen. „Für diese Schenkung können abhängig vom Einzelfall gegebenenfalls erbschaftsteuerliche steuermindernde Vergünstigungen für die Übertragung von Betriebsvermögen geltend gemacht werden“, erklärt Thomas Müller, Steuerberater und Fachberater für Unternehmensnachfolge bei Ecovis in Düsseldorf. Über entsprechende Regelungen im Gesellschaftsvertrag kann der Unternehmer seine dauerhafte Einflussnahme sichern und das von ihm eingebrachte Vermögen vor Zerschlagung schützen. Die Übertragung seiner Anteile in die Gesellschaft kann der Unternehmer auch hier an Vorgaben knüpfen. Werden diese nicht beachtet, kann das zu einem Rückforderungsrecht führen.

Familienstiftung

Die Familienstiftung sichert nicht nur die Verfolgung der unternehmerischen Ziele über den Tod hinaus sowie die Erhaltung des Unternehmens als Ganzes, sondern stellt insbesondere auch die Absicherung der Familie sicher. Die Familienangehörigen als Destinatäre – also Begünstigte – sind dabei keine Anteilseigner, sodass eine Pfändung begrenzt werden kann (Asset-Protection). Zudem können Ansprüche vor dem Zugriff möglicher Gläubiger geschützt werden. „Die Familienstiftung kann bei der Erstausstattung von den günstigen Besteuerungsmerkmalen der Familienmitglieder profitieren. Danach wird lediglich alle 30 Jahre ein fiktiver Vermögensübergang unterstellt. Dann ist eine Erbersatzsteuer zu zahlen“, erklärt Müller. Die Familienstiftung ist zwar körperschaft-, aber nicht grundsätzlich gewerbesteuerpflichtig, was zudem für Thesaurierungsmodelle interessant sein könnte. „Wir empfehlen unseren Mandanten, die Übergabe ihres Unternehmens frühzeitig zu planen. Denn bei der Übertragung zu Lebzeiten kann der Übergeber seinen Nachfolger noch in das Unternehmen einführen“, sagt Thomas Müller, und sein Kollege Marcus Büscher ergänzt: „Der Unternehmer kann mit der richtigen Gestaltung auch weiterhin und rechtlich abgesichert Einfluss ausüben und muss die Zügel nicht zwingend ganz aus der Hand geben.“ Die geordnete Unternehmensnachfolge führt so für alle Beteiligten zu großer Planungssicherheit und garantiert am Ende den Bestand des Unternehmens und die Zukunft seiner Mitarbeiter.

Marcus Büscher, Rechtsanwalt bei Ecovis in Düsseldorf

Thomas Müller, Steuerberater bei Ecovis in Düsseldorf