Guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis muss nicht schlecht bleiben.

07.08.2018

Das KG Berlin kippt die Korbion´sche Preisformel für die Preisfortschreibung bei Nachträgen zu VOB/B Verträgen. Die Urkalkulation ist danach lediglich ein Hilfsmittel zur Ermittlung der Mehr- oder Minderkosten, die dem Unternehmer durch die Leistungsänderung entstehen. Im Streitfall sind diese anhand der tatsächlichen Kosten zu ermitteln und nicht nach der Urkalkulation.

Leitsätze:

  1. Grundlage des Mehrvergütungsanspruchs aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B sind die tatsächlichen Mehr- oder Minderkosten, die dem Unternehmer aufgrund der Leistungsänderung entstehen.*)
  2. Die Preiskalkulation des Unternehmers ist nur ein Hilfsmittel bei der Ermittlung dieser Kostendifferenz. Im Streitfall kommt es nicht auf die Kosten an, die der Unternehmer in seiner Kalkulation angesetzt hat, sondern auf diejenigen, die ihm bei Erfüllung des nicht geänderten Vertrages tatsächlich entstanden wären.*)
  3. Soweit der Unternehmer die Werkleistung durch einen Nachunternehmer erbringen lässt, liegen seine Mehrkosten in der Mehrvergütung, die er aufgrund einer Leistungsänderung an diesen entrichten muss, solange diese Mehrvergütung marktgerecht ist.*)
  4. Übersteigt die einem Bauunternehmer zugesagte Vergütung die Kosten, die ihm durch die Vertragserfüllung tatsächlich entstehen, so dass er einen Zuschlag zur Deckung seiner allgemeinen Geschäftskosten und seines Gewinns erwirtschaftet, ist bei Ermittlung des Mehrvergütungsanspruchs nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B der entsprechende Zuschlagsfaktor auch auf die änderungsbedingten Mehrkosten anzuwenden („guter Preis bleibt guter Preis“).*)
  5. Auch bei der Ermittlung dieses Zuschlagsfaktors kommt es im Streitfall nicht auf den vom Unternehmer kalkulierten Wert, sondern den Faktor an, der in Anbetracht der tatsächlichen Kosten des Bauvorhabens und der Vergütungshöhe zutreffend ist.*)
  6. Auch wenn die Vergütung des Unternehmers zur Deckung seiner Kosten nicht auskömmlich ist, beläuft sich sein Mehrvergütungsanspruch aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B stets zumindest auf seine änderungsbedingten Mehrkosten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Deckung seiner allgemeinen Geschäftskosten und seines Gewinns.*)
  7. Dieser angemessene Zuschlagsfaktor beträgt analog §§ 649 Satz 3 und 648a Abs. 5 Satz 3 BGB a.F. mindestens 100/95 = 20/19 = 1,0526.*)
  8. Für Bauprozesse folgt hieraus: Ein Bauunternehmer hat seinen Mehrvergütungsanspruch aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B jedenfalls in Höhe eines Sockelbetrages schlüssig dargelegt, wenn er die ihm durch die Leistungsänderung tatsächlich entstandenen Mehrkosten vorgetragen hat. Ist dies geschehen, muss der Unternehmer die Kalkulation seiner Vergütung nicht weiter darlegen.*)

 

KG Berlin, Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30/17

Sachverhalt

In dem zu entscheidenden Fall haben die Beklagte zu 1) und deren mittlerweile verstorbener Ehemann eine Eigentumswohnung erworben, die sich in einem Gebäude befand, das dessen Eigentümerin zum Zeitpunkt des Eigentumserwerbs auf der Grundlage eines Generalunternehmervertrags mit der Klägerin sanierte. Im Rahmen dieses Vertrages waren für die einzelnen Wohnungen in dem Gebäude in Raumbüchern näher definierte Mindeststandards vorgegeben, von denen die späteren Erwerber abweichen konnten. Aufgrund derartiger Sonderwünsche und sonstiger Planungsänderungen wurden die Raumbücher im Verlauf der Baumaßnahmen wiederholt fortgeschrieben und geändert. Nachdem die Beklagte zu 1) und deren Ehemann die streitgegenständliche Wohnung erworben hatten, wurde deren Sanierung aus dem Generalunternehmervertrag mit der vormaligen Grundstückseigentümerin ausgeklammert und ein separater Generalunternehmervertrag für die betreffende Wohnung mit der Klägerin abgeschlossen. Hierin nahmen die Parteien hinsichtlich des „Ausbaustandards“ bzw. der „durchzuführenden Maßnahmen“ auf ein Raumbuch Bezug. Die Parteien vereinbarten weiter eine Pauschalvergütung in Höhe von 100.000,00 EUR brutto und sowie die Geltung der VOB/B.

Nach Abnahme der Bauleistungen stellte die Klägerin der Beklagten zu 1) und deren vormaligen Ehemann neben der vereinbarten Pauschalvergütung weitere 32 742,95 Euro netto für zusätzlich erbrachte Leistungen in Rechnung.

Das Landgericht Berlin entscheid, dass die Klägerin keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 1) und deren Kinder als Rechtsnachfolger des verstorbenen Ehemanns habe, da die angeblichen Leistungsänderungen bereits von der vereinbarten Pauschalvergütung erfasst gewesen seien. Hiergegen wandte sich die Klägerin mit der Berufung zum KG Berlin und begehrte die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung einer Nachtragsvergütung zu verurteilen.

Entscheidung

Mit Erfolg! Obwohl die Klägerin nichts zur Kalkulation der vereinbarten Vergütung vorgetragen hat, entschied das Kammergericht Berlin, das ihr dennoch eine Nachtragsvergütung gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B zusteht. Denn die Nachtragsvergütung für geänderte Leistungen ermitttle sich gemäß § 2 Abs. 5 Satz 1 VOB/B unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten. Diese seien durch Vergleich derjenigen Kosten, die dem Unternehmer bei Ausführung der ursprünglich vereinbarten Leistungen entstanden wären mit den Kosten zu ermitteln, die ihm durch die Leistungsänderung entstehen. Die Kalkulation der ursprünglich vereinbarten Vergütung habe dabei nur die Funktion eines Hilfsmittels. Gibt sie die tatsächlichen Kosten nicht zutreffend wieder oder besteht hierüber Streit zwischen den Parteien, komme es für die Ermittlung der Mehrkosten nicht auf die kalkulierten, sondern auf die tatsächlichen Kosten an. In diesem Fall sei über die tatsächlichen Kosten Beweis erheben.

Darüber hinaus habe der Unternehmer einen Anspruch auf Hinzurechnung eines Zuschlagsfaktors, der sich bei Ansatz der tatsächlichen Kosten der Leistungserbringung aus dem vereinbarten Preise ergebe und anhand der beauftragten Gesamtleistung zu ermitteln sei.

Habe der Unternehmer ursprünglich eine nicht auskömmliche Vergütung vereinbart, also eine Vergütung die niedriger ist als die dem Unternehmer tatsächlich für die Ausführung der Leistung entstehenden Kosten, so müsse er sich hieran entgegen der Korbion´schen Formel „guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis“ nicht festhalten lassen. Vielmehr sei ihm neben den tatsächlichen Kosten der Leistungsänderung auch ein möglicher Zuschlag für allgemeine Geschäftskosten und Gewinn zu gewähren, da er zu der Ausführung der Leistungsänderung gemäß § 1 Abs. 3 VOB/B verpflichtet ist und es keinen Anlass dafür gebe, diese nicht eingeplante Mehrleistung obendrein mit Verlust ausführen zu müssen. Das Leistungsänderungsrecht nach § 1 Abs. 3 VOB/B stelle eine Belastung für den Unternehmer dar, die durch einen zumindest auskömmlichen Mehrvergütungsanspruch aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B ausgeglichen werden müsse. Dabei sei ihm auch ein Zuschlag zur Deckung seiner allgemeinen Geschäftskosten und seines Gewinns zu gewähren. Der Umfang dieses angemessenen Zuschlags ergebe sich zwar nicht aus der VOB/B, allerdings sähen die § 648 Satz 3 und 650l Abs. 5 Satz 3 BGB einen Zuschlagsfaktor von 20/19 = 1,0526 als angemessen an. Dieser Zuschlags Faktor ergebe sich daraus, dass die dort genannten 5 % des Vergütungsanteils die Allgemeinen Geschäftskosten sowie den Zuschlag für Wagnis und Gewinn darstellen müssen, weil diese Zuschläge jedenfalls nicht erspart werden können. Bei einem Preis von 100 % würden die tatsächlichen Kosten also 95 % betragen und die genannten 5 % den Zuschlagsfaktor darstellen. Dieser Faktor müsse im Zweifel auch bei § 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B angewendet werden.

Das KG stellt klar, dass es sich nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH zur Ermittlung der Nachtragsvergütung gemäß § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B sehe. Denn der BGH gehe in seinen Entscheidungen von der Situation aus, dass beide Parteien übereinstimmend von dem Erfordernis einer sogenannten „vorkalkulatorischen Preisfortschreibung“ ausgehen und das Gericht an dieses Verständnis gebunden sei. Eine Unterscheidung zwischen der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung und der Vergütungsermittlung anhand der tatsächlichen Kosten könne sinnvollerweise erst dann erfolgen, wenn die Parteien um die Richtigkeit der maßgeblichen Kostenansätze streiten.

Das KG hat die Revision zum BGH zugelassen.

Praxishinweis

Das Urteil des KG Berlin kann vor allem dann für den Werkunternehmer von Bedeutung sein, wenn entweder keine umfangreiche Urkalkulation vorliegt oder wenn die tatsächlichen Kosten der Leistung nicht mit der Urkalkulation übereinstimmen. Während der BGH insoweit bislang davon ausgegangen ist, dass die Mehrvergütung gem. § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B anhand der Urkalkulation zu bemessen ist und derjenige Werkunternehmer, der über keine Urkalkulation verfügt, dementsprechend auch keinen Anspruch auf Nachtragsvergütung hat. Nach der Ansicht des KG Berlin steht dem Werkunternehmer auch in dieser Situation – ebenso wie das im Rahmen eines BGB Vertrages gemäß § 632 Abs. 2 BGB der Fall wäre – ein Vergütungsanspruch zu.

Darüber hinaus gilt für alle Werkunternehmer, dass sie sich nach der Ansicht des KG Berlin entgegen der bislang als unumstößlich angesehenen Formel „guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis“ gerade nicht an einen bewusst oder unbewusst unvorteilhaft kalkulierten Preis festhalten lassen müssen, der die tatsächlichen mehr- oder Minderkosten im Falle einer Leistungsänderung nicht abdeckt.

Es bleibt abzuwarten, wie der BGH im Falle der Einlegung einer Revision auf dieses Urteil reagiert. In jedem Fall hat das KG Berlin mit seiner ausführlichen Urteilsbegründung aber einen den Anstoß dazu geliefert, ob die bislang als absoluter Maßstab angesehene vorkalkulatorische Preisfortschreibung tatsächlich dem Regelungszweck des § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B. entspricht.