{"id":2269,"date":"2018-09-27T16:13:42","date_gmt":"2018-09-27T14:13:42","guid":{"rendered":"https:\/\/www.ecovis.com\/datenschutzberater\/?p=590"},"modified":"2020-07-15T15:15:15","modified_gmt":"2020-07-15T13:15:15","slug":"bgh-schaerft-regeln-fuer-elektronische-werbung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.ecovis.com\/datenschutzberater\/bgh-schaerft-regeln-fuer-elektronische-werbung\/","title":{"rendered":"BGH sch\u00e4rft Regeln f\u00fcr elektronische Werbung"},"content":{"rendered":"

Unternehmen setzen schon seit Langem auf Marketing in der elektronischen Kommunikation. Pre- und Poststay-eMails, die Bitte um Abgabe einer Bewertung oder Bannerwerbung in der eMail-Fu\u00dfzeile sind dabei heute g\u00e4ngige Instrumente. Eine Entscheidung des BGH stellt diese nun jedoch ins Abseits.<\/em><\/strong><\/p>\n

Unter Geltung der DSGVO ist auch die Zul\u00e4ssigkeit von Werbung unter Verwendung elektronischer Post \u2013 also eMail-Werbung \u2013 verst\u00e4rkt in den Fokus ger\u00fcckt.<\/p>\n

1. Elektronische Werbung und DSGVO<\/h2>\n

Dabei handelt es sich hierbei tats\u00e4chlich nur ganz am Rande um ein DSGVO-Problem. Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO bestimmt im Grundsatz, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen zul\u00e4ssig ist. Und nach Erw\u00e4gungsgrund 47 zur DSGVO kann die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke der Direktwerbung als eine einem berechtigten Interesse dienende Verarbeitung betrachtet werden.<\/p>\n

2. Elektronische Werbung und UWG<\/h2>\n

Vielfach \u00fcbersehen wird jedoch, dass nach \u00a7 7 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) strenge Regeln eingehalten werden m\u00fcssen, damit solche Werbung nicht als unzumutbare Bel\u00e4stigung angesehen wird. So ist bei Werbung mittels elektronischer Post eine unzumutbare Bel\u00e4stigung stets anzunehmen, wenn keine vorherige ausdr\u00fcckliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Diese Einwilligung fehlt in der Praxis h\u00e4ufig.<\/p>\n

Eine Erleichterung f\u00fcr bereits bestehende Gesch\u00e4ftsbeziehungen enth\u00e4lt \u00a7 7 Abs. 3 UWG. Danach liegt eine unzumutbare Bel\u00e4stigung bei elektronischer Werbung nicht vor, wenn<\/p>\n

    \n
  • der Unternehmer die eMail-Adresse vom Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten hat,<\/li>\n
  • der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung f\u00fcr eigene \u00e4hnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,<\/li>\n
  • der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und<\/li>\n
  • der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierf\u00fcr andere als die \u00dcbermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.<\/li>\n<\/ul>\n

    H\u00e4ufig scheitert die \u201eErleichterung\u201c des \u00a7 7 Abs. 3 UWG daran, dass der letztgenannte Hinweis nicht erteilt wird. W\u00e4hrend dieser im Online-Gesch\u00e4ft noch ohne gr\u00f6\u00dfere Probleme implementiert werden kann \u2013 wenngleich auch dies regelm\u00e4\u00dfig unterbleibt \u2013 ist es im Offline-Gesch\u00e4ft nur selten m\u00f6glich und praktisch auch kaum \u00fcblich, den entsprechenden Hinweis zu erteilen und dies auch zu dokumentieren.<\/p>\n

    Zu ber\u00fccksichtigen ist schlie\u00dflich, dass das UWG dem Verbraucher nicht direkt einen Unterlassungsanspruch vermittelt. Vielmehr stehen diese nur Mitbewerbern, bestimmten Verb\u00e4nden und Einrichtungen sowie den Industire- und Handelskammern bzw. Handwerkskammern zu.<\/p>\n

    3. Werbung \/ elektronische Post<\/h2>\n

    Werbung umfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Ma\u00dfnahmen eines Unternehmens, die auf die F\u00f6rderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist au\u00dfer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzf\u00f6rderung \u2013 beispielsweise in Form der Imagewerbung \u2013 erfasst. Der BGH definiert Werbung als jede \u00c4u\u00dferung bei der Aus\u00fcbung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu f\u00f6rdern.<\/p>\n

    Als \u201eelektronische Post\u201c wird jede \u00fcber ein \u00f6ffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text-, Sprach-, Ton- oder Bildnachricht definiert, die im Netz oder im Endger\u00e4t des Empf\u00e4ngers gespeichert werden kann, bis sie von diesem abgerufen wird.<\/p>\n

    Gemeint ist daher jede Form der elektronischen Kommunikation, bei der die Nachricht in ein Postfach des Empf\u00e4ngers gelangt und dort von diesem \u2013 gegebenenfalls zeitversetzt \u2013 abgerufen werden kann.<\/p>\n

    Der Begriff der Werbung ist dabei durchaus weit zu verstehen. Sendet der Unternehmer nach dem Kauf per eMail die Bitte, den Service zu bewerten oder die Unternehmensseite in einem sozialen Netzwerk zu \u201eliken\u201c, so ist dies Werbung. Kundenzufriedenheitsabfragen, so die Auffassung des Bundesgerichtshofes, dienen zumindest auch dazu, befragte Kunden an sich zu binden und k\u00fcnftige Gesch\u00e4ftsabschl\u00fcsse zu f\u00f6rdern. Durch derartige Befragungen werde dem Kunden der Eindruck vermittelt, der fragende Unternehmer bem\u00fche sich auch nach Gesch\u00e4ftsabschluss um ihn. Der Unternehmer bringe sich zudem bei dem Kunden in Erinnerung, was der Kundenbindung diene und eine Weiterempfehlung erm\u00f6gliche. Damit solle auch weiteren Gesch\u00e4ftsabschl\u00fcssen der Weg geebnet und hierf\u00fcr geworben werden.<\/p>\n

    Gleiches muss dann offenbar f\u00fcr Empfehlungsswerbung und auch Bannerwerbung in der Fu\u00dfzeile einer eMail gelten, wie sie insbesondere im Tourismusbereich die Regel ist. Wer kennt sie nicht, die Hinweise auf das neu er\u00f6ffnete Hotel \u2013 nat\u00fcrlich in bester Lage \u2013, das Winterspecial oder die \u201eZahle 10, bleibe 14 Tage\u201c-Angebote. Alle diese Ma\u00dfnahmen stellen elektronische Werbung dar.<\/p>\n

    4. Werbung anl\u00e4sslich \u201estatthafter\u201c Kommunikation bisher zul\u00e4ssig<\/h2>\n

    Bei Werbung, die nur anl\u00e4sslich einer ansonsten zul\u00e4ssigen Kommunikation erfolgte, also einer \u201eerlaubten\u201c eMail nur beigef\u00fcgt war, galten bisher Besonderheiten. \u00dcberwiegend wurde diesbez\u00fcglich vertreten, dass die Absatzf\u00f6rderungsabsicht gegen\u00fcber sonstigen Beweggr\u00fcnden, insbesondere der blo\u00dfen Vertragserf\u00fcllung oder dem Kundenservice im Vordergrund stehen m\u00fcsse, damit die eMail als Werbung eingestuft werden kann.<\/p>\n

    Nach dieser Auffassung machte jedenfalls die Hinzuf\u00fcgung einer eMail-Signatur, in der auch auf die Unternehmens-Website und die Facebook-Seite des Absenderunternehmens hingewiesen wird, die eMail nicht zur einwilligungsbed\u00fcrftigen Werbung. Gleiches galt, wenn in etwas gr\u00f6\u00dferem Umfang Hinweise auf andere Produkte des Absenders integriert wurden. War die eMail grunds\u00e4tzlich zul\u00e4ssig, etwa weil eine vertragliche oder gesetzliche Verpflichtung zur Kundeninformation bestand, machte die Hinzuf\u00fcgung von dezenter Werbung die eMail daher nicht unzul\u00e4ssig. Dies galt jedenfalls dann, wenn der Anlass f\u00fcr die Versendung der eMail aus objektiver Sicht nicht nur Mittel zum Zweck (des Up-Selling) war, sondern ein nachvollziehbarer Grund f\u00fcr die Aussendung bestand. Au\u00dferdem sollte die Werbung in den Hintergrund treten und auch optisch nicht im Vordergrund der eMail stehen.<\/p>\n

    Dementsprechend war entschieden worden, dass es einem Rechtsanwalt gestattet sei, in der gesch\u00e4ftlichen Korrespondenz mit Mandanten auf eine Veranstaltung hinzuweisen, auch wenn dieser nicht vorher ausdr\u00fccklich in die Werbung per eMail eingewilligt hatte. Zul\u00e4ssig sollte auch ein Hinweis auf erg\u00e4nzende Leistungen oder \u00e4hnliche Produkte in Bestell- oder Versandbest\u00e4tigungen oder anderen Transaktions-eMails sein. Der Hinweis: \u201eKunden, die dieses Produkt kauften, interessierten sich auch f\u00fcr \u2026\u201c w\u00e4re danach also auch in eMails einwilligungsfrei m\u00f6glich. Auch die automatische Erg\u00e4nzung einer Nachricht um die Information, dass die eMail durch einen bestimmten Virenscanner auf Schadsoftware gepr\u00fcft worden sei, war nach dieser Auffassung zul\u00e4ssig.<\/p>\n

    In diesen Konstellationen ergab sich die Zul\u00e4ssigkeit also stets daraus, dass die eMail als solche zul\u00e4ssig war. Zudem fehlte es an einem der wesentlichen Aspekte f\u00fcr die Unzumutbarkeit der Werbe-eMail \u2013 der Zeitaufwand f\u00fcr das Aussortieren und L\u00f6schen von Spam kann bei zul\u00e4ssigen eMails, denen Werbung blo\u00df untergeordnet beigef\u00fcgt ist, nicht entstehen.<\/p>\n

    5. BGH-Entscheidung vom 10. Juli 2018<\/h2>\n

    Der eben skizzierten Auffassung, die auch die Instanzgerichte vertreten hatten, ist der BGH in einem nun ver\u00f6ffentlichten Urteil vom 10. Juli 2018 auf breiter Front entgegengetreten:<\/p>\n

    Der Bundesgerichtshof hat vielmehr entschieden, dass die in einer Rechnungs-eMail enthaltene Bitte, den Service eines Online-Shops zu bewerten, eine verbotene Zusendung von Werbung darstellt, die dem Empf\u00e4nger einen Unterlassungsanspruch gibt.<\/p>\n

    Eine Einwilligung des Adressaten lag im zu entscheidenden Fall nicht vor. Aber auch im Rahmen der dann gebotenen Abw\u00e4gung bestehe \u2013 so der Senat \u2013 keine Veranlassung, die vom Adressaten beanstandete Kundenzufriedenheitsanfrage ausnahmsweise als zul\u00e4ssig anzusehen.<\/p>\n

    Bei der Abw\u00e4gung der beiderseitigen Interessen \u00fcberwiege das Interesse des Adressaten gegen\u00fcber dem Interesse des Unternehmens, seinem eMail-Schreiben mit der \u00dcbersendung der Rechnung werbende Zus\u00e4tze in Form einer Kundenzufriedenheitsanfrage hinzuzuf\u00fcgen. Dabei sei einerseits zwar zu ber\u00fccksichtigen, dass die unerw\u00fcnschte Werbung die Interessen des Adressaten nur vergleichsweise geringf\u00fcgig beeintr\u00e4chtigte, zumal er die Kundenzufriedenheitsanfrage einfach ignorieren konnte. Andererseits sei das Hinzuf\u00fcgen von Werbung zu einer im \u00dcbrigen zul\u00e4ssigen eMail-Nachricht auch keine solche Bagatelle, dass eine Bel\u00e4stigung des Nutzers in seiner Privatsph\u00e4re ausgeschlossen w\u00e4re. Er m\u00fcsse sich mit der Kundenzufriedenheitsanfrage zumindest gedanklich besch\u00e4ftigen.<\/p>\n

    Zwar m\u00f6ge sich der Arbeitsaufwand bei einer einzelnen eMail in Grenzen halten. Mit der h\u00e4ufigen Verwendung von Werbezus\u00e4tzen sei aber immer dann zu rechnen, wenn die \u00dcbermittlung einzelner eMails mit solchen Zus\u00e4tzen zul\u00e4ssig w\u00e4re. Denn im Hinblick auf die billige, schnelle und durch Automatisierungsm\u00f6glichkeit arbeitssparende Versendungsm\u00f6glichkeit und ihrer g\u00fcnstigen Werbewirkung sei, so der BGH weiter \u2013 mit einem Umsichgreifen dieser Werbeart zu. Eine bei isolierter Betrachtung unerhebliche Bel\u00e4stigung k\u00f6nne Mitbewerber zur Nachahmung veranlassen, wobei durch diesen Summeneffekt eine erhebliche Bel\u00e4stigung entstehen k\u00f6nne. Entscheidend sei aber, dass es dem Verwender einer eMail-Adresse zu Werbezwecken nach Abschluss einer Verkaufstransaktion zumutbar sei, diesem \u2013 wie es die Vorschrift des \u00a7 7 Abs. 3 UWG verlange \u2013 die M\u00f6glichkeit zu geben, der Verwendung seiner eMail-Adresse zum Zwecke der Werbung zu widersprechen, bevor er auf diese Art mit Werbung in die Privatsph\u00e4re des Empf\u00e4ngers eindringe.<\/p>\n

    Der BGH geht in seiner Entscheidung weiter ausdr\u00fccklich auf die Ausnahmeregelung in \u00a7 7 Abs. 3 UWG ein, im zu entscheidenden Fall mangelte es jedoch (wie so h\u00e4ufig) daran, \u201edass bereits bei der Erhebung der E-Mail-Adresse des Kunden (und bei jeder weiteren Verwendung) ein klarer und deutlicher Hinweis darauf erfolgt ist, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierf\u00fcr andere als die \u00dcbermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen (\u00a7 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG).\u201c<\/p>\n

    Den Unterlassungsanspruch des \u2013 nach dem UWG nicht anspruchsberechtigten \u2013 Verbrauchers st\u00fctzt der BGH in seiner Entscheidung \u00fcbrigens auf die Vorschriften der \u00a7\u00a7 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog, nimmt also einen rechtswidrigen Eingriff in das allgemeine Pers\u00f6nlichkeitsrecht an. Damit ist das Tor zur Inanspruchnahme durch jeden Adressaten ge\u00f6ffnet.<\/p>\n

    6. Fazit<\/h2>\n

    Jede Form von Zusatz zu einer eMail, der werbenden Charakter haben k\u00f6nnte, muss daher k\u00fcnftig sorgf\u00e4ltig auf seine Zul\u00e4ssigkeit gepr\u00fcft werden. Nach dem Vorstehenden ist es kein allzu gro\u00dfes Geheimnis mehr, dass viele bislang \u00fcbliche Zus\u00e4tze k\u00fcnftig als unzumutbare Bel\u00e4stigung zu qualifizieren sein werden.<\/p>\n

    F\u00fcr jeden Adressaten einer eMail Einwilligungen einzuholen oder aber danach zu differenzieren, ob sich um \u2013 mit dem erforderlichen Hinweis versorgte \u2013 Kunden handelt oder eben nicht, d\u00fcrfte mit den g\u00e4ngigen eMail-Systemen kaum praktikabel sein. Diese Form des Online-Marketings sollte also generell auf den Pr\u00fcfstand gestellt werden.<\/p>\n

    Axel Keller<\/a><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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