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Sachverhalt
Der Geschäftsführer einer insolventen GmbH wurde von einer Krankenkasse auf Schadenersatz für nicht abgeführte Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung in Anspruch genommen. Gegen ihn ist ein bestandskräftiger Strafbefehl wegen lnsolvenzantragspflichtverletzung ergangen. Der Geschäftsführer berief sich darauf, dass ihm die Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung unmöglich gewesen sei. Die GmbH habe Lohnzahlungen an die Arbeitnehmer nicht leisten können. Er berief sich außerdem darauf, dass der lnsolvenzverwalter etwaig geleistete Zahlungen ohnehin hätte anfechten können.
Entscheidungsgründe
Der BGH hat das Urteil der Vorinstanz zu Recht aufgehoben. Der Geschäftsführer haftet nämlich dann nicht persönlich, wenn ihm die Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung zum Fälligkeitszeitpunkt mangels verfügbarer Mittel nicht möglich war. Dafür, dass die Gesellschaft über finanzielle Mittel verfügte, ist die Krankenkasse darlegungs- und beweisbelastet. Der BGH führt weiter aus, dass an die Erfüllung der grundsätzlich bestehenden sekundären Darlegungslast des Geschäftsführers einer GmbH keine diese Verteilung der Vortragslast umkehrenden Anforderungen gestellt werden dürfen. Auch die strafbewehrte Verletzung der lnsolvenzantragspflicht erhöht die sekundäre Darlegungslast des Geschäftsführers nicht. Der "ins Blaue hinein" formulierte Vortrag der Krankenkasse, die lnsolvenzschuldnerin sei zahlungsfähig gewesen und habe an andere Gläubiger Zahlungen erbracht, wurde vom BGH als nicht ausreichend erachtet. Demgegenüber hatte der Geschäftsführer vorgetragen, dass die lnsolvenzschuldnerin über keine Mittel mehr verfügte. Er hatte vorgetragen, dass der Kreditrahmen bei der Hausbank überzogen war, dass die Insolvenzschuldnerin von der Alleingesellschafterin nicht nur keine Geldmittel erhalten konnte, sondern einem Darlehensrückzahlungsanspruch ausgesetzt und deshalb nicht im Stande war, auch nur einen Teil der Arbeitslöhne auszuzahlen.
Der BGH nimmt zum Einwand des Geschäftsführers, eine eventuelle Zahlung hätte durch den Insolvenzverwalter angefochten werden können, wie folgt Stellung: Hätte der lnsolvenzverwalter die Zahlungen an die Krankenkasse anfechten können, entfällt mangels Kausalität der Schaden. § 266 a StGB begründet in der lnsolvenzsituation keinen Vorrang der Ansprüche der Sozialversicherungsträger. Der Geschäftsführer, der in dieser Lage die Arbeitnehmeranteile noch abführt, statt das Gebot der Massesicherung (§ 64 Abs. 2 GmbHG) zu beachten, handelt nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns.
Beraterhinweis
Ist die Zahlung der Beiträge dem Geschäftsführer faktisch oder rechtlich unmöglich, so ist der objektive Tatbestand des § 266 a StGB nicht erfüllt, weil das Unterlassen einer unmöglichen Handlung nicht strafbar ist. Es fehlt dann an der Verwirklichung des Tatbestandes des Schutzgesetzes i.S. des § 823 Abs. 2 BGB. Ein Schadenersatzanspruch entfällt. Nicht die Tatsache, dass sich der Geschäftsführer der Insolvenzverschleppung schuldig gemacht hat, sondern allein die Substantiierung des Vortrags durch die Krankenkasse führt zu einer Erhöhung der Darlegungslast des Geschäftsführers.
Die Ausführungen im Urteil zum Einwand der Anfechtbarkeit erfolgten für den Fall, dass das vorinstanzliche Gericht zu dem Ergebnis gelangt, sei es dem Geschäftsführer nicht unmöglich gewesen, die Arbeitnehmeranteile abzuführen. Der Einwand des Geschäftsführers wird dann erheblich. Er stützt sich auf die Rechtsfigur des rechtmäßigen Alternativverhaltens und hat folgende Überlegungen zur Grundlage:
Der Geschäftsführer, der sich rechtmäßig alternativ verhält und zum Fälligkeitszeitpunkt an die Krankenkasse zahlt, kann nicht sicher sein, dass die Arbeitnehmeranteile tatsächlich dauerhaft bei der Krankenkasse verblieben, weil der lnsolvenzverwalter gegenüber der Krankenkasse die lnsolvenzanfechtung erklärt, soweit deren insolvenzrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Die Krankenkasse ist verpflichtet, die Sozialversicherungsbeiträge zurückzuzahlen. Der Schaden wäre im Sinne einer "Reserveursache" auch dann eingetreten, wenn sich der Geschäftsführer rechtmäßig alternativ verhalten hätte. Das Unterlassen der Abführung der Arbeitnehmerbeiträge ist also nicht kausal für den eingetretenen Schaden. Mangels Kausalität gibt es keinen Schadensersatzanspruch.
Der BGH erteilt der Überlegung eine Absage, auf Grund einer Privilegierung der Beitragsforderungen gegenüber den Forderungen anderer Gläubiger, die aus der gesetzgeberischen Wertung des § 266 a StGB folge, sei der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens dem Geschäftsführer verwehrt.
Der Geschäftsführer steht im Moment der Insolvenzreife vor dem Dilemma: Entweder setzt er trotz Zahlungsunfähigkeit noch vorhandene liquide Mittel zur Erfüllung der strafbewehrten Verpflichtung zur Zahlung von Arbeitnehmeranteilen ein oder er kommt seiner zivilrechtlichen Verpflichtung aus § 64 Abs. 2 GmbHG nach, im Vorgriff auf das Insolvenzverfahren die verteilungsfähige Insolvenzmasse zu erhalten. § 64 Abs. 2 GmbHG begründet einen Anspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer auf Erstattung der nach lnsolvenzreife geleisteten Zahlungen.
Soweit es zur Eröffnung des lnsolvenzverfahrens kommt, wird der Insolvenzverwalter den Anspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer geltend machen. Der Geschäftsführer kann also zwischen der Strafverfolgung nach § 266 a StGB verbunden mit zivilrechtlichem Schadenersatz ggü. der Krankenkasse oder einem Ersatzanspruch des lnsolvenzverwalters wählen.
Der 2. Zivilsenat des BGH schlägt folgende Lösung vor: Soweit sich die Pflichten widersprechen, liege eine die Strafbarkeit ausschließende gesetzliche Pflichtenkollision vor. Der Geschäftsführer bleibt danach straflos, wenn er die Pflicht aus § 64 Abs. 2 GmbHG zur Erhaltung der lnsolvenzmasse erfüllt. Dann entfällt auch die Inanspruchnahme durch den lnsolvenzverwalter. Nach dem 2. Zivilsenat steht diese Einstufung auch nicht in Widerspruch zur Judikatur des 5. Strafsenats BGH vom 30.07.2003, da diese einen Sachverhalt betreffe, der noch zum Konkursrecht mit dem Vorrang der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung ergangen sei und noch nicht den mit dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung eingetretenen Paradigmenwechsel berücksichtige.
Der Geschäftsführer ist über das Risiko, das aus einer derzeit noch unter- schiedlichen Betrachtungsweise der Zivil- und der Strafgerichtsbarkeit folgt aufzuklären. Zieht der Geschäftsführer es vor, das Strafverfolgungsrisiko zu minimieren, sollte trotz und entgegen § 64 Abs. 2 GmbHG bei Fälligkeit an die Krankenkasse gezahlt werden, weil § 64 Abs. 2 GmbHG "nur" zivilrechtliche Haftungsfolgen hat, § 266 a StGB hingegen zur Strafverfolgung führt. Eine Klarstellung durch den des BGH in Strafsachen ist wünschenswert.
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